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公证视点:民间借贷二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网公证若干争议之辨析

公证人2019-05-16 22:03:09

二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款是指亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人将已设定亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网的亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网物再次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网,从特定放款人处获得借款。我国《担保法》和《物权法》均允许再亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网(《担保法》第54条和《物权法》第199条均有“同一财产向两个以上债权人亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网的,拍卖、变卖亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网财产所得的价款依照下列规定清偿:……”的规定)。近几年,由于银行银根渐紧,中小微企业和个体工商户通过银行融资越来越难,民间借贷日趋活跃,由于不动产登记部门放宽了亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网登记条件,允许对房产二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网进行登记,二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借贷逐渐浮出水面。不少地方的房产登记部门将公证作为民间借贷房产亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网登记的前置程序,公证的作用日益凸显。与此同时,二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网公证中争议性问题也随之显现。本文拟对这些问题发表一下自己的见解,以期抛砖引玉。


一、设定二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网是否需要征得第一次贷款人(亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权人)(实践中主要为银行)的书面同意


(一)业界争议


为保障亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权的顺利实现,各大商业银行的亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网贷款合同,大抵都有类似条款:未经贷款人(亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权人)事先同意,除本合同项下所设的亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网外,亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人不得在亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网物上设定其他任何担保,亦不得对亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网物做出馈赠、转让、出售、出租或以其他任何方式处置亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网物。依据该合同条款,设定二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网须征得贷款人(亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权人)书面同意。对违反此规定的,依照合同规定,亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人须承担严厉的违约责任。实践中,在房价面临下行压力的大背景下,为了保障自身利益,几乎没有一家银行会出具书面同意书,为二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网开绿灯放行。


没有银行书面同意,是否可以设定二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网呢?公证界对此有不同意见。第一种意见认为,未征得银行书面同意,有可能损害银行的利益,而且日后容易引起纠纷,这不符合公证预防纠纷的宗旨。因此,亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人必须提供银行同意二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网的书面证明,否则公证处不予办理二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款的公证手续。第二种意见认为,第一次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网贷款合同是银行和借款人、亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人签订的,只对他们各方具有法律效力,对第三人不具有约束力,二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网的出借人与借款人、亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人签订的亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同效力上是独立的,不受第一次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网贷款合同制约,因此,没有必要征得银行书面同意。


(二)依据合同相对性原则,二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网无需征得银行书面同意


笔者同意上述第二种意见。其主要法理依据是合同相对性原则。合同相对性原则是两大法系的合同法中一条共用的重要原则,其内容概括为以下三个方面:1、主体的相对性,即指合同关系只能发生在特定的主体之间。2、内容的相对性,即指除法律、合同另有规定以外,只有合同当事人才能享有合同规定的权利,并承担该合同规定的义务。3、责任的相对性,即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任。


合同相对性原则也是我国《合同法》的基本原则之一。该法第8条第一款规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。第二款规定:依法成立的合同,受法律保护。回到上述问题本身,银行和亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人签订的亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网合同仅对银行和亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人具有约束力。未经银行书面同意再次设亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网,其引发的法律责任仅限于亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人和银行之间,与再次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网的亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权人无涉。亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人承担违约责任,并不影响二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网的法律效力,二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同受法律保护。基于此,笔者认为,在公证实践中,我们没必要要求亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人必须提供银行同意再次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网的书面证明,更不得以无书面证明为由拒绝受理当事人的公证申请。


当然,我们应告知各方当事人二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款的法律后果和潜在风险,特别是告知债权人实现债权的难度、代价和风险,帮助出借人保持应有的冷静和理性,规范二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款行为。在二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同中,应写清楚第一次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网贷款合同的主债务额、债务履行期限等内容,并明确第一次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网担保的主债权具有优先受偿权。


二、赋予二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同强制执行效力是否合适


(一)业界争议


第一次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网贷款合同中如有强制执行的规定,当事人均申请公证处赋予合同强制执行效力,公证处都会出具债权文书强制执行效力公证书。二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同,能否赋予强制执行效力,在业界却有着不同的意见。第一种意见认为,二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同也系具有给付内容的债权文书,符合条件的完全可以赋予强制执行效力。第二种意见认为,尽管表面上看,二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网合同赋予强制执行效力无可厚非,但从强制执行的条件看,二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款的债权人在申请强制执行时会遇到不少困难和难以克服的障碍,可操作性不强,因此,应不赋予合同强制执行效力。


(二)赋予强制执行效力合法,但不合适也不可取


1、赋予二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同强制执行效力符合法律规定


笔者赞同上述第二种观点。诚然,从合法性角度看,赋予二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网合同强制执行效力完全符合《公证法》和最高人民法院 司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)的规定。《公证法》第37条规定:对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。《联合通知》第1条规定:公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同,完全可能具备上述条件,公证机构赋予合同强制执行效力符合规定。


2、二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网的特殊性决定不宜赋予强制执行效力


但二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网有其特殊性,正是这些特殊性决定了公证机构不宜赋予二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同强制执行效力。二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网的特殊性表现在以下几点:第一,二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网系亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网物余值亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网;第二,民间借款二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网的借款期限和亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网期限较短,债务先于一次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网担保的主债务到期;第三,一次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网的亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权顺位在先,具有优先受偿权。赋予二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同强制执行效力,一旦借款人违约,需要强制执行亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网物,问题就来了。一是第一次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网贷款合同不一定赋予了强制执行效力,当事人在合同中约定的争议解决方式有可能是诉讼或仲裁。二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网的亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权人申请强制执行,与第一次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网贷款合同的亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权人的选择相冲突,强制执行亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网物不具有可操作性。二是第一次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网担保的债权还未到期,第二顺位的亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权人先行申请强制执行亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网物,极有可能遭到第一顺位亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权人(多为银行)的强烈抵制。须知第一顺位的主债权人地位高、债权额大,司法机关大多倾向于优先保护其权益。因此,在借款未到期的情况下,除非银行同意借款人提前清偿债务(实际上是第二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款的出借人垫资代为清偿)、注销第一次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网登记,或者原合同各方达成变更亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网贷款合同、缩短债务履行期限的协议,由银行主动配合第二顺位亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人申请法院强制执行亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网物,否则,强制执行无法变成现实。三是第一顺位亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权人对亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网物拍卖款具有优先受偿权,强制执行也很可能无法实现第二顺位亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权人清偿债务的愿望。


3、签发执行证书有困难


此外,民间借贷的不规范性也给签发执行证书带来困难。实践中,为确保借款用途和借贷事实的真实性合法性,我们要求借贷双方“卡对卡”的交付借款(即必须以借贷双方的银行账户转账支付)。但实践中不按此操作者不在少数。另外,借款人“人间蒸发”也导致公证处无法准确核实债务履行情况。债务真实性和实际履行情况无法核实,公证处就无法出具执行证书。其实,一直以来,民间借贷就是纠纷高发区,通过诉讼,给当事人更多抗辩空间,给法官更多调解空间,更有利于纠纷的解决和债权人债权的实现。实践中,多数法院并不支持民间借贷特别是二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款的强制执行。鉴于此,笔者以为,赋予二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同强制执行效力并不合适,也不可取。


三、签订二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同时能否办理以出售亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网房产为内容的委托书公证


(一)业界不同意见和做法


民间借贷特别是二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款领域,借款人逾期不归还借款本息的情形越来越多,在诉讼爆炸和执行难的司法背景下,相当比例的出借人不愿通过诉讼或强制执行寻求公力救济,而是选择由亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人出具经公证的委托书(以下简称“民间借贷委托书”),在借款到期后借款人未归还借款本息的情形下凭委托书公证书出售亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网房产这条“捷径”实现债权。民间借贷委托书能否办理,公证业界见仁见智。部分公证处一直拒绝办理,部分公证处已经不再办理,但仍有不少公证处还在办理。



坚持办理的公证处认为,委托人主动提出公证申请,主动出具委托书,委托是委托人自愿的行为。借钱还债,天经地义,通过出具委托书,授权他人在借款人到期未归还借款的情形下出售房产,售房款首先用于归还所欠借款本息,无可非议。因此,只要程序到位,告知充分,对当事人身份和其他证明材料审查清楚,公证处就可以出具公证书。


拒绝办理的公证处认为,委托的本意是委托人本人没空办理才委托自己信任的人代办,受托人出售房产所得也应全部归委托人所有,由委托人自行决定如何分配售房款。无论从委托的本意、委托的内容和售房款的分配,所谓民间借贷委托书都不是真正意义上的委托书(委托人甚至连指定受托人的权利都没有,也不认识受托人)。此外,按照法律规定,委托人也有权撤销公证书,如委托人行使撤销权,出借人凭民间借贷委托书实现债权的愿望就将落空。


部分公证机构之所以停办,是因为他们亲历或耳闻目睹了这种公证造成的不良后果和负面影响,主动踩急刹车。实践中,出借人或出借人指定的受托人以明显不合理的价格贱卖亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网房产、侵吞房款以及其他侵害亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人合法权益的情形时有发生,并由此引发纠纷和诉讼,有违公证预防纠纷、减少诉讼的功能。更有甚者,亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人因此将责任推给公证处,认为公证处没履行充分的告知义务,在违背他们真实意愿的情形下出具了公证书,最后到公证处无理取闹、寻衅滋事,严重影响公证处的办公秩序和形象。此外,民间借贷领域频频出现的假冒现象(假人假证),也着实让公证员和公证处防不胜防,已经有公证处因此当被告并承担赔偿责任,而潜在的未暴露的风险则还不得而知。在高房价的背景下,办理民间借贷委托书的风险实在太大。为审慎起见,停办公证是明智的选择。


(二)这种委托书有不真实不合法之嫌,不宜办理公证


对民间借贷委托书,笔者赞同不予办理。笔者认为,规避风险、还原公证预防纠纷宗旨的确是不予办理这种委托书公证的理由,但不是唯一理由。出借人要求委托人出具委托他人出售房产的委托书,有乘人之危之嫌,委托行为有可能不是委托人本人的真实意思表示,这是不予办理民间借贷委托书的另一重要原因。借款人急需借款,才不惜承担高额利息。出借人抓住借款人的心理,将委托书公证和借款绑定,不办委托书公证就不借款,这就有点乘人之危了。签订借款合同时,借款人是弱势一方,出借人条件太苛刻,对弱势一方而言是有失公允的。我国《合同法》对合同双方当事人是平等保护的。该法第3条规定:合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。第54条规定:一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。


(三)出借人应通过多种法定途径实现债权


当然,民间借贷的出借人承担的风险的确大,但其收取的利率远高于银行同期贷款利率,高回报就得承担高风险。而且法律规定出借人可以通过诉讼或强制执行实现债权,其债权是有保障的。此外,根据我国《担保法》第五十三条和《物权法》第一百五十三条的规定,债务履行期届满亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权人未受清偿的,可以与亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人协议以亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网物折价或者以拍卖、变卖该亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网物所得的价款受偿。这就为亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网权人实现债权提供了另一条合法途径。也就是说,在借款到期后,双方完全可以达成偿还债务的协议,其中也可以包括委托合同和委托书。但在达成亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同时即要求亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人出具出售房产的委托书,则不符合《担保法》和《物权法》的立法精神。


当然,在二次亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网借款合同履行期间,借款人明确表示借款到期后将可能无法偿还借款本息,亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人同意委托出借人或出借人指定的人员出售房产,售房款优先用于归还借款本息,这种委托应认定为亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人真实的意思表示,公证处可以进行公证并出具公证书。即便如此,公证处也应将风险防范放在第一位。公证处最好要求受托人到场,并对其制作询问笔录,告知其委托出售房产的权利义务,以及滥用代理权、以明显低于市场价的价格出售房产、挪用或侵吞售房款的法律后果。此外,笔者建议公证处对亚博娱乐平台装饰官网--任意三数字加yabo.com直达官网人、借款人和出借人进行摄像,并将照片当场打印出来,由当事人在照片上签字、捺手印,并注明日期和地点,留档保存。


(作者:浙江省宁波市天一公证处 曾远涛 ,图片来源:百度网)